Uma crítica ao reconhecimento da litigância de má-fé

O processo civil é regido por primados formais de veracidades e presunções. É dizer, está distante de se configurar uma reprodução de uma realidade material, mas possui seus contornos de existência na construção de uma verdade formal, entendida esta como o discurso construído e submetido ao contraditório e sobre o qual paira uma compreensão sobre um determinado fato, jurídico ou não; é aquela que influencia o julgador na tomada de sua decisão. Embora se tenha em mente as preciosas lições da doutrina mais abalizada, de que o “conceito de verdade não é ontológico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada mais é do que o estágio mais próximo possível da certeza. E para que se chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória”(1), vive-se, no processo, o mundo do dever-ser, no qual se prestigia as modalidades de participação construtivas e colaborativas das partes, sem escamoteios. A ausência desse mirar, que pode ser pontuado como a máxima da boa-fé, afigura-se má-fé.

Contudo, o conhecimento comum nos coloca a má-fé como aquela própria do ardil, da maledicência, da deslealdade, e, por Houaiss, “conscientemente praticada”. Assim, criou-se no discurso jurídico a caracterização da má-fé processual como aquela punível tão e somente com plena demonstração de que o agente a praticou de forma sub-reptícia, de forma deliberada e premeditada. Os julgados sobre o assunto criam coro a repetir, de forma impensada, que somente se condena o litigante de má-fé com a prova incontestável e irrefutável do dolo processual, como se a figura caricata de um advogado tramando uma fraude ou um embuste pudesse ser retratada. Quem assim procede não litiga de má-fé e sim comete um ilícito penal, conforme tipo do art. 347 do Código Penal.

deve assumir relevo de destaque para a caracterização da má-fé processual, não a realização de dolo em ato espúrio, que pode configurar ilícito penal, civil ou administrativo, mas a ausência de boa-fé

Nos deparamos recentemente com decisão replicada em que uma magistrada reconheceu o pagamento anterior de débito tributário posto em execução e com bloqueio judicial de valores do executado, determinou a extinção do feito, mas deixou de condenar a Fazenda exequente por se presumir legal o ato judicial “vez que a constituição de débito tributário goza de presunção de legitimidade”. Ou seja, o contribuinte teve contra si lançada uma execução fiscal por débito já pago anteriormente, sofrendo inclusive com bloqueio da quantia no seu patrimônio líquido, mas somente verá a penalização do ente público dentro da regra civil da cobrança indevida se demonstrar que o n. procurador fazendário agiu de forma deliberada na emissão da CDA e no embuste processual da cobrança indevida.

No caso específico da execução fiscal promovida sobre débito fiscal já liquidado, tenha-se em mente que a presunção de legalidade do débito deve se adequar à boa-fé processual, agravada a ação do agente político pela atenção violada da moralidade administrativa, que não permite a realização de atos alheios ao interesse público (sim, o processo é de interesse público primário pois se desenvolve como ato jurídico estatal); da estrita legalidade, inclusive a civil, que veda a cobrança de dívidas já pagas; da razoabilidade e da publicidade, que deveriam conduzir ao pedido de desistência da lide executiva ao tomar conhecimento da notícia do pagamento realizado pelo contribuinte.

Portanto, deve assumir relevo de destaque para a caracterização da má-fé processual, não a realização de dolo em ato espúrio, que pode configurar ilícito penal, civil ou administrativo, mas a ausência de boa-fé, entendida e presumida como os deveres próprios das partes, de seus procuradores e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, previstos no art. 77 do Código de Processo Civil. A figura do litigante de má-fé não deve ser vista como aquele envolto em ilícito ou fraude, mas como a pessoa que foge da sua responsabilidade processual, fazendo com que a participação do adversário no litígio se dê de forma inútil ou desnecessária; falseando a verdade dos fatos; apresentando postulação sabedor da destituição de fundamento; criando embaraço à efetivação das decisões judiciais. Esses são os atos capazes de confrontar à boa-fé processual e que merecem repressão e penalização.

Por fim, a aplicação de pena ao litigante de má-fé não conduz ao enriquecimento ilícito da parte contrária ou como meio de retaliação pelo acesso ao Judiciário. Deve antes promover o respeito e a harmonia do processo, como importante meio de distribuição e promoção da justiça material aos cidadãos submetidos à jurisdição. A simples relegação de sua aplicação nos casos cabíveis coloca a todos na vala comum da permissão irrestrita de postulação sem regras de conduta éticas, prestigiando os que assumem sem freios uma conduta atentatória à dignidade da Justiça, que é a dignidade dos que atuam no processo.

  1. – GRINOVER. Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. in Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, n. 15, p.22.
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7 de maio de 2021

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